鸡西市

尽管西方学界论述司法审查制度起源的作品汗牛充栋，但是，第一个推翻传统观点并成功揭示司法审查历史起源的是大卫T.鲍尔（David T. Ball）。

就此，任何命令不合法事项或禁止一个必须履行的义务的法律……强迫我们违背我们由神法规定的先前的服从义务，因此，人类法无从导入任何义务到我们身上。不是写在石板上，乃是刻在人的心中。

[47] 在同一年的第二篇布道辞中桑德森提出，要遵从上帝之法而不是相反，否则就是罪孽： 因为，存在着一部源于上帝并宣布给人的律法，她是一部最完美的律法，命令要做的事情，禁止不能做的事情……但是，如果我们背道而驰，毫不尊重上帝律法，竟然……做上帝禁止的一些恶行……他就违背了上帝律法，犯有罪孽。这里的翻译部分参照了加尔文：《基督教要义》，下册，钱曜陈等译，孙毅、游冠辉修订，三联书店 2010年9月重印，第1557-1557页。我们的义务是顺从，并且，将所有事项托付于上帝，毫无怀疑。祈求道德上为善事以及祈求崇拜上帝的人类法，即等同于上帝法，并因而约束良心。但是，这一一般命令并不赋予人法、教会法这种具体法律本身以直接约束良心的效力，因为只有上帝本人才是良心之主，只有上帝之言才是良心规则。

奥利金（Origen，185-254)说道： 我坚信，良心是一种神灵（spirit），正如使徒所言，祂居于精神（soul）之中，作为其导师、伴侣和指明灯。[67] 三、 宪政中的双重良心义务：以1688年光荣革命为视角 神学家的说教并非空洞的自言自语。[8]法治主义的敏感度这一视角使德国法已经开始重新审视传统上支配公法学的法与事实的严格区分理论，人们开始认识到，在公法学中设定事实描述的场所是很重要的。

这对于我们要研究的大多数有意思的问题来讲，都是十分错误的。[18]而其著名代表学者诺斯即已意识到把个人假设为完全理性人之谬误：行为假定中较多引起争议的一点是，它常常暗含着行动者在作出选择时他们所拥有的认识系统为他们提供了关于世界的真实模型，或至少行动者获得的信息能使之发散的初始模型得到收敛。[15]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版。主体结构与权利结构之变迁终实现了身份社会一契约社会这一社会关系结构质的飞跃，改革使身兼地位先赋性、固定性、等级性等数质、以纵向关系主导之行政性身份社会转向纵向与横向交错并日渐倚重横向关系之契约社会，且纵向关系内部亦酝酿着由单向权威性向多元性与互动性之变革。

市民社会的兴起并没有伴随政治国家的衰落，世界范围内（我国亦然）强国家—强社会之格局，无疑是传统行政法理论所面临的新挑战。而洛克等自由主义者之市民社会的真面目，固不能离其对国家形成之理论：洛克假设人类最初生活于拥有完备无缺自由的自然状态，作为理性人而与生俱有生命、自由及财产三大权利，然而自然状态也充满缺陷、危险与不便，自然状态有恶化为战争状态之虞。

[21]自生自发秩序于人之主观无涉性决定了其不被任何人随意加以控制和改变，也注定了其在秩序格局中构成一个社会的基础性秩序，人造秩序须服从自生自发秩序，且于二者互生龃龉时只能处于被决定之地位。如此逻辑被运用于行政法学政治背景之创造则是：计划之秩序向市场之秩序的转轨，既强声呼唤着公民权与行政权对立平台向一交易、沟通、协作之平台的跨步，同时亦充当着这一跨步背后最坚实的支柱。此外，政府越来越多地借与NGO、NPO等社会自治组织合作、互动而达成行政目标。但因两者侧重于不同的价值目标，所导致的行政权与公民权的对立，也是不得不面临的问题。

对中国行政法学政治背景之匆匆巡礼暂毕，前现代、现代、后现代传达出之共同讯息似可使我们对当代中国行政法学应将其置身于何平台与根基之上这一问题作出胸有成竹而坚定不移之回答。冀于近现代百余年间尽经历着革故鼎新之举、激流浩荡之变之中国，结束中国行政法学的漂泊之旅固非易事，其险阻何其多，路途何其艰难自不待言。与计划秩序相对之市场秩序是一种由无数单个主体间的彼此调适所促成之偶合秩序（catallaxy)，而人类社会中市场秩序之普遍生成状态亦指向其如此本质：交易、交流、沟通、互动。置身于此平台之上、不囿圜于法学上之方法的藩篱、脱身于西方现代化范式之囹图的和谐行政法为中国行政法学塑造了一种自我意识，并借对中国当代行政法学价值的准确定位、深厚的中国问题意识以及一条从中国问题出发进入西方问题再返回中国问题的路径，而结束中国行政法学历时已久的漂泊之旅，解救其于社会转型期的一场整体性危机。

Luo Haocai, Core and Theory Model of Administrative Law, 8 Jurisprudence, (2002)．[5]宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第21页。Yu Keping, Governance and Good Governance，Social Sciences Academic Press, (2000)．[8]进入20世纪，西方出现对法治主义的反思与批判，形式法治由此而向在其框架内部输入新的精神或价值以期纠正其固有缺陷之实质法治及致力于统合与超越形式法治与实质法治之新型法治发展。

王学辉：《群发性事件防范机制研究》，科学出版社2010年版。又对行政相对方加以规范，以防其滥用权利……，[5]于此，我们始明平衡之真正意旨原为：在行政主体与行政相对方对立性前提下，对双方施以制约以防对立性的激化而求最终达致平衡状态，即寄希望于制度的构建来缓和这种对立，而忽略了造成这种对立的深层次原因，从而并不能真正消融制约机制中的对立立场，亦不妨碍平衡法成为公民权与行政权对立平台的坚实代言人。

治理兼涉公共部门与私人部门。然而在人类依凭理性的形式去实现理性的过程中，理性的本体反而为形式所累，甚至理性的形式与追求理性的美好初衷代替了理性本身。然因公民权与行政权对立视角在中国难寻其祖，若从渊源上考证，终难避西方而另寻他道，故非笔者在西方中心主义驱使下一有意离题之举。而行政法作为确定政府组织问题的公法则表现为与正当行为规则相对照之目的依附的(end-dependent)组织规则，[24]经由行政法调整社会关系形成之行政法律秩序则属人造秩序的阵营。公共治理理论与公共治理实践固然尚不甚成熟，甚或其基本概念亦有待厘清，然其打破了社会科学中久已有之的关于公共部门与私人部门、政治国家与市民社会两分法传统思维模式，且倡导了一亘古未有之新型行政理念，而初露端倪之中国公共治理实践对公民权与行政权对立平台之诘难无疑是有力而尖锐的。面对此双重不满，日益壮大之公民社会愈来愈理直气壮地向行政权发难，于是最终演变成公民权抱怨行政权专横，行政权抱怨公民权刁蛮之困惑局面。

Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, 41-43, 92-120, 147-160 (2002)．[27]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。故对于公民权与行政权对立平台滋生之行政法律秩序实与市场秩序之意旨南辕北辙，并进而试图于构建一容于交易、沟通本质之行政法律秩序等诸端更是痴人说梦。

Song Gongde, Administrative Law Philosophy, Law Press, 376(2000)．[19][美]道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第34页。王学辉：超越程序控权：交往理性下的行政裁量程序，载《法商研究》2009年第6期。

See Wang Mincan, Outline of Administrative Law, Law Press, 25(1983)．[2]罗豪才：行政法的核心与理论模式，载《法学》2002第8期。故人们脱离自然状态组成政治社会即国家并将立法权、行政权、司法权委托于斯，国家一方面对公益负责，同时亦须保护个人财产权，倘国家违背契约侵吞个人权利，则后者得推翻它直到建立新政权。

独观政府与公民关系的局部变化，则可清晰地获知：原有体制内，强制行政手段主导之资源分配方式逐步让位于依政府与公民之交易及公民之间交易分配资源这一新的秩序，即计划的秩序让位于市场的秩序。向来被视为体现行政法本质之控权法，以行政权以受控制的面目出现，确为公民权保护史上一里程碑式的飞跃，然若视及控权的完整外延—以法律、公民权控制行政权，则公民权对行政权的抗衡本质昭然若揭，纵有保障公民权之政治正当性，亦无法掩盖其背后公民权与行政权的对立实质。以一种法学上的方法使行政法学极度的自我限制甚至衍变成妨碍其自身发展桎桔之抽象性范式，实以19世纪后期形成于德国的严格法治主义为支撑，然进入20世纪80年代以后，即便在素有法治国母国之称的德国，人们竟也热烈地讨论着法治主义的动摇。Thomas Harding, Evolution and culture, Translated by Han Jianjun＆Shang Geling, Zhejiang People'sPublishing House, (1987)．[37]蒋立山：中国法律演进的历史时空环境，载《法制与社会发展》2003年第4期。

和谐行政法之称谓背后蕴含的实为一种呼吁行政法学应具有自我意识之学术理念，而我们关注之重点亦应在此。这种利益主张的表达可以在某种程度上体现为一个政治过程……[4]然而，作为平衡法核心机制的制约—激励机制却使我们不得不怀疑其立场的坚定性：平衡论认为：其一，为了防止行政主体与行政相对方之间‘对立性的激化，行政法应该采用严格的实体规则与程序规则所构建的制约机制，既制约行政主体，以防止其滥用行政权。

Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang＆Zhou Hanhua, YilinPress, (2001)．[36][美]托马斯·哈定：《文化与进化》，韩建军，商戈令译，浙江人民出版社1987版。一为以洛克为代表之自由主义者市民社会先于或外于国家的构架。

作为社会最大之组织成员，国家由社会孕育而出并包含于社会之中，近代以来国家对行政、军事、立法、司法、财税等权力之垄断始致其逐渐浮出社会层面，并最终以市民社会对立面之面相凌驾于市民社会之上。因为人不可能攀登得比他并不知道要去的地方高（奥利弗·克伦威尔语），故行政法学之发展虽不似法律近代化进程般欲进趑趄，但面对行政实务时，仍力不从心。

Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang＆Zhou Hanhua, Yilin Press, (2001).[35][美]R. M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，译林出版社2001年版。于是，人们寄希望于人类理性能够设计出一套精细的制度，使行政权与公民权的运行能遵循一定的规则，防对立于未然之中，而其背后蕴藏的工具理性理念，亦使对立立场愈加深陷泥潭之中。Luo Haocai, Core and Theory Model of Administrative Law, 8 Jurisprudence, (2002)．[3]范式本为一从科技哲学中借鉴过来意指一种认识事物的模型、例证、模式、假定、理论之概念，其背后存在着支撑和统合着理论和制度体系的最核心、最基本的支点或原点。Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.，Encyclopedia of ChinaPublishing House, 179(2000)．[24]［英］弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、 3卷），邓正来，张守东，李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第49页。

[7][法]辛西娅·休伊特·德·阿尔坎塔拉：《‘治理概念的运用与滥用》，载俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版。John Locke, Two Treatises Of Civil Government, Translated by Ye Qifang＆Qu Junong, The CommercialPress, 5-16,133-135 (1964)．[18]宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第376页。

实则，在人类社会（尤其是自现代化以来）取得的辉煌成就面前，在自负的理性驱使下人们正步入一危险误区：对人造秩序之滥用及对自生自发秩序之无视。若将反对抽象性解为意识形态与操作两个层面，则我国在后一层面上也己初具自觉性并取得了一定进展，如各地正大兴之行政裁量基准化研究等。

因此，国家的存在以维护市民社会、保障个人自由为最高价值。我们不可能用肉眼看到，也不可能经由直觉而认知到这种由颇具意义的行动构成的秩序，而只能够经由对不同要素之间所存在的各种关系的探索而从心智上对它加以重构……它是一种抽象的而非具体的秩序。